jueves, 6 de septiembre de 2007

Peculado


DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
PECULADO.



ANTECEDENTES HISTÓRICOS:
Por consideraciones históricas de tipicidad del hecho diremos que etimológicamente Peculado deviene de PECUS que significa ganado o rebaño, y se le dio este nombre porque antes de que se difundiera el dinero, el Pecus constituía el valor económico más importante para el Estado, como un valor de uso y cambio; el mayor signo de acumulación de riqueza, de manera que quien se apropiaba del ganado o rebaño público, incurría en el ilícito penal PECULATUS.

Primigeniamente el tipo legal [1]PECULADO, aparece pues, tipificado como un Hurto Agravado por la cualificación del bien jurídico tutelado y no por la condición del sujeto activo. Es decir, no fue un delito de función pública, sino un hecho ilícito cualificada por la condición esencialísima de la cosa pública. Fue a posteriori y atendiendo a las exigencias legales requeridas de determinada calidad en el sujeto activo(especiales facultades respecto de los bienes en razón de su cargo)en que se consideró que el peculado es un delito de función.

En suma, fue una noción estrecha la que prevaleció en aquellos tiempos históricos en que se tutelaba el patrimonio del pueblo romano, considerándose al peculado como un delito contra la propiedad.

Fue en el proceso de su formación posterior que lo puramente objetivo(calidad de la Res Pública)varía en el Derecho Cesáreo, donde otros valores como la “FE TRAICIONADA” o la facilidad para delinquir, aparecen formando parte de las nuevas consideraciones.

En esta evolución aparece ya el peculado como un hecho ilícito en el que el sujeto activo aparte de revestir una cualificación determinada viola la confianza pública en él depositada mediante la entrega de los bienes del Estado, considerándose entre los delitos contra la Fe Pública.

Modernamente y con la evolución legislativa se tipifica el Delito de Peculado entre los delitos contra la Administración Pública.
Peculado.- EL problema del delito de Peculado es un problema que nos aqueja desde tiempos de antaño, para la investigación debemos saber primero el concepto de este delito.
[2] Peculado: Es el delito que consiste en el hurto de caudales del erario público, hecho por aquel a quien está confiada su administración. El tratadista Cabanellas dice: [3]“Peculado” es la sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos, por aquel o a quien está confiada su custodia o administración.

El problema es que muchos funcionarios públicos en especial funcionarios de las municipalidades de los departamentos del interior del país aprovechan la confianza de la ciudadanía.

Nuestro Ordenamiento Jurídico contempla en nuestro Código Penal en su Artículos: 387º(Peculado doloso y culposo), 388º( Peculado por uso), sólo 2 tipos de peculado los antes mencionados, pero en la doctrina internacional se habla de muchos tipos más, especificándose cada tipo penal.

Para CREUS, por ejemplo, predomina “la preservación de la seguridad administrativa de los bienes públicos como garantía del normal cumplimiento de la función patrimonial del Estado”, pues el peculado en el C.P. argentino está ubicado dentro de las “malversaciones” y no requiere “apropiación”, sino “sustracción” y por eso según la doctrina argentina tampoco un ataque efectivo al patrimonio.

[4]No se podría decir lo mismo del C.P. peruano, pues el tipo penal exige alternativamente “apropiación” o “uso indebido” y distingue claramente al “peculado” de la malversación, aunque los trate bajo la misma sección. Luego, aquí parece predominar la protección patrimonial, lo cual se expresa en el daño patrimonial causado por el sujeto activo, y también la “infracción del deber”, que algunos entienden como “deber de lealtad”, es decir , de la “probidad, honradez y fidelidad” del funcionario público.

Ambos aspectos(“patrimonio” y “deber de fidelidad e integridad del funcionario”)son destacados también por la mayoritaria doctrina española anterior y actual, prevaleciendo uno u otro según la postura que cada autor adopte. Pero, últimamente, hay una fuerte crítica a la idea del “deber del cargo” por considerarla propia de una visión autoritaria incompatible con un Estado social y democrático de Derecho: si hay una “infracción del deber”, ésta no constituye un bien jurídico, sino sólo un elemento del tipo penal. Luego, el interés inmediatamente protegido(para algunos el bien jurídico) será solamente el patrimonio de la Administración Pública, pero un patrimonio con características especiales que lo hacen diferente de aquél del particular, un patrimonio público entendido de manera funcional. Por eso, ahora en España se habla de “la correcta gestión y utilización del patrimonio público por parte de la administración pública de cara a servir los intereses generales de la sociedad”. Y ya anteriormente en Argentina, Fernando Molinas se refería, en similar sentido, a un bien jurídico tutelado de “legalidad de los servicios vinculados con la administración patrimonial del Estado”.

En el Peculado por USO, “Utilizar” implica “destinar” temporalmente los bienes que tienen como destino el cumplimiento de alguna función pública, a determinados trabajos de carácter privado.
En cuanto al “uso de determinados bienes”(vehículos, máquinas o instrumentos de trabajo de la administración), el Código Penal peruano prevé- como ya se dijo- un tipo penal específico: el del artículo 388. Esto dificulta mucho la interpretación, pues ambos tipos penales parecen superponerse. Para entender la diferencia entre ambas figuras, debe entenderse que los bienes del artículo 387, a diferencia de los del 388, no son aquellos que usualmente constituyen instrumentos de trabajo del funcionario público.
En la jurisprudencia nacional se ha admitido que hay “utilización” cuando el Alcalde “presta” bienes(además de vender otros)que, a través de un convenio público, se les habían confiado para la construcción de una carretera y módulos educativos. Además, se ha precisado que hay “utilización” incluso si los bienes son devueltos, después de haberlos usado para fines ajenos al servicio.
Peculado Doloso y Culposo, se tiene entendido por delitos dolosos y culposos. Aquellos en los cuales se tienen conocimiento de causa, por ejemplo en los delitos dolosos el sujeto activo, comete el delito de manera consciente, sabiendo lo que hace en cambio en el delito culposo el sujeto activo lo hace por descuido u omitiendo de alguna manera las normas.
En este aspecto entra en un debate sobre Peculado Doloso, culposo y Peculado por Uso, puesto el peculado culposo llegaría a ser lo mismo que el Peculado por uso, puesto que la culpa es la inobservancia de una norma u hacer algo por omisión lo cual lo tipifica el artículo 388 del Código Penal.

La estructura del tipo penal Objetivo vendría a ser: el Sujeto Activo y sujeto Pasivo, tenemos que entender que por sujeto pasivo la definición es simple, puesto al ser delitos contra la administración pública, el sujeto pasivo es el Estado.

[5]SUJETO ACTIVO. El tipo penal exige un “funcionario público” con competencia funcionarial específica.
La administración, percepción o custodia de los bienes públicos deben haber sido confiadas al funcionario en razón de su cargo (relación funcionarial específica). No se trata de una simple entrega de bienes como una cuestión de confianza en el funcionario(entrega facultativa), o derivada de la costumbre o del consenso o de cualquier otra circunstancia(p. Ejm,. Que se haya llegado a la tenencia por engaño, abuso, etc.); el funcionario debe tener los bienes en función de los dispuesto por la ley, no debe bastar con que el funcionario disponga de los bienes “con ocasión” de sus funciones. El funcionario incompetente sólo podría cometer delitos contra la propiedad, P.ejm., cuando por error del administrado sobre la competencia del funcionario éste recibe los bienes quedándose con ellos.

Apropiarse o Utilizar indebidamente. Para interpretar el concepto de APROPIACIÓN, en la doctrina argentina se emplea la argumentación referida a los delitos contra la propiedad y se distinguen varios términos: “apoderamiento” sería sustraer la cosa de la esfera de custodia del legítimo tenedor para ingresarla en la propia esfera; por ejemplo, en el hurto del artículo 185 código Penal peruano; “apropiación” sería algo más, implica disponer de la cosa como si fuera el dueño. La “sustracción”, en cambio, solamente implicaría “apartar, separar, extraer” la cosa de la esfera de custodia en que el bien se encontraba legalmente. Ejemplos: sacar un bien del local de la administración ya es sustracción , pero todavía no apoderamiento. Metérselo en el bolsillo y llevárselo a casa es apoderamiento, pero todavía no apropiación. Si a ese bien se le da un uso de dueño(se le consume, usa, vende, presta, etc.), entonces hay apropiación. La doctrina colombiana, en cambio, parece equiparar el “apoderamiento” a la “sustracción”, y, en el caso de la “apropiación” no requiere la disposición del bien como propio. Igualmente, la doctrina española identifica el “sustraer” del art. 432 de su Código Penal con un apoderarse, siendo la apropiación sinónimo de este último.

Una interpretación distinta de la “apropiación” es la sostenida por la tradicional doctrina italiana: apropiación sería no cumplir con devolver o entregar a tercero una cosa recibida con esa finalidad, lo cual incluso podría incluir la simple “sustracción”. En realidad, esta interpretación no es tan exacta, pues no se trata de “no entregar”, lo cual llevaría al malentendido de que debería mediar un pedido previo de entrega de los bienes, sino al empleo privado que se da a los bienes.
Además, en el caso de “percibir”, los bienes ni siquiera son entregados por la administración al funcionario, sino directamente por el particular con destino a la administración. La conducta del funcionario peculador no puede entenderse sino como la de una apropiación sui generis, puesto que él no sustraer los bienes, ellos ya estaban en su poder de disposición en función de su cargo: el sujeto simplemente no administra los bienes destinándolos a la función pública para la que estaban destinados, sino dispone de ellos como si formaran parte de su propio patrimonio.

Dentro de los postulados en el código Penal, se habla de caudales y efectos, dentro del concepto ”caudales” debe incluirse a los inmuebles, la mano de obra y otros, Los CAUDALES son toda clase de bienes en general(especialmente el dinero)dotados de valor económico. Incluso los bienes artísticos, recreativos e históricos son valuables económicamente y Los EFECTOS son documentos de crédito negociables emanados de la Administración Pública: valores en papel, títulos, sellos, estampillas, bonos, etc.





[1] JORGE B. HUGO ALVAREZ, Gaceta Jurídica, Ed. 2002

[2] Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española
[3] Diccionario de Ciencias Jurídicas, políticas y Sociales Cabanellas
[4] Manuel A. Abanto Vázquez. Delitos contra la Administración Pública en el Cód. Penal Peruano
[5] Manuel A. Abanto Vázquez. Delitos contra la Administración Pública en el Cód. Penal Peruano